La tutela patrimoniale, collegata molte volte anche al passaggio generazionale, richiede necessariamente un’attenta analisi multidisciplinare, dove ponderare le varie esigenze connesse.
Tra gli obiettivi cardine della pianificazione c’è inevitabilmente la tutela patrimoniale dei soci delle società. Pertanto diventa fondamentale, ad esempio, analizzare quale tipologia societaria utilizzare per la costituzione di una holding, affinché oltre al patrimonio immobiliare o finanziario delle società, sia garantita piena tutela anche alle persone fisiche.
Ovviamente tutto questo richiede una ponderazione di molteplici aspetti, sia di carattere fiscale che legale.
Dal punto di vista legale merita un’attenta disamina l’utilizzo di una holding società di persone o società semplice, questo in quanto il creditore particolare del socio di una società di persone, ai sensi dell’art. 2270 c.c., finché dura la società può:
- far valere le sue ragioni di credito sugli utili spettanti al socio debitore, dopo l’approvazione del rendiconto;
- compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio debitore nella liquidazione;
- nel caso in cui gli altri beni del socio debitore siano insufficienti a soddisfare il credito, il creditore particolare del socio può chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del socio debitore. La quota deve essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.
Alla luce pertanto di quanto sopra risulta evidente come le quote di una società semplice non siano di per sé pignorabili ma nel caso in cui gli altri beni del socio debitore siano insufficienti a soddisfare il credito, il creditore particolare del socio può chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del socio debitore.
Tuttavia, la forma societaria della SAS (società in accomandita semplice), a differenza della società semplice, consente di superare più agevolmente le prerogative spettanti al creditore particolare del socio debitore, in quanto:
- il creditore particolare del socio debitore di una SAS, per espressa disposizione di legge (artt. 2305 c.c.-2315 c.c.), non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, finché dura la società e dunque fino alla sua scadenza. Il che vuol dire che fino al termine di durata della società non è possibile chiedere la liquidazione della quota del socio debitore;
- anche nell’ipotesi contemplata dall’art. 2270, co. 1°, c.c., che consente al creditore particolare di poter far valere i propri diritti sugli utili della società in proporzione alla quota detenuta dal socio debitore, ma solo dopo l’approvazione del rendiconto, i soci potrebbero optare di non operare la distribuzione degli utili prevedendo all’uopo la destinazione degli stessi in società ovvero impiegandoli in altre operazioni, salvo l’obbligo di pagare comunque proporzionalmente sugli stessi sia le imposte che eventualmente i contributi previdenziali;
- vi è l’impignorabilità delle quote detenute dal socio, sia esso accomandatario o accomandante, atteso che in forza di indirizzo giurisprudenziale consolidato della Corte di legittimità, “l’espropriazione della quota (ndr di società di persone), comportando l’inserimento nella compagine sociale di un nuovo soggetto, prescindendo dalla volontà degli altri soci, introdurrebbe un elemento di “novità” incompatibile con il carattere di tale tipo di società” (ex pluribus cfr. Cassazione 07.11.2002 n. 15605).
Tale principio, del resto, si desume dalla disciplina complessiva delle società personali, ispirata all’esigenza che i rapporti fra i soci siano caratterizzati da un elemento fiduciario, il quale implica che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la partecipazione sociale possa essere trasferita solo con il consenso di tutti i soci ovvero di quelli che rappresentano la maggioranza del capitale sociale (artt. 2252, 2284, 2322 c.c.).
La Giurisprudenza degli ultimi anni ha, tuttavia, ravvisato casi particolari nei quali si può derogare al principio dell’impignorabilità delle quote e tali casi sono rappresentati da società di persone nel cui atto costitutivo sia prevista la libera cedibilità delle quote ovvero sia prevista la liquidazione della quota del socio senza particolari formalità o limitazioni.
Ne consegue pertanto che, per ottenere una tutela più efficace, sarà necessario prevedere nell’atto costitutivo della HOLDING SAS particolari disposizioni che impediscano la libera trasferibilità delle quote societarie, al fine di rendere ancora più forte il legame personale dei soci nell’ambito della società, ad esempio stabilendo che:
i) la cessione di quote dei soci accomandatari e accomandanti richieda sempre il consenso unanime di tutti i soci;
ii) la cessione di quote dei soci accomandatari e accomandanti, nel caso di mancato esercizio della prelazione, per essere efficace debba ricevere il mero gradimento da parte di tutti i soci;
iii) sia sufficiente il parere contrario di un solo socio, per considerare il gradimento negato; ecc.
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