2° parte – Partecipare in maniera dissimile alla normale distribuzione degli utili: ecco come
La scorsa settimana siamo intervenuti (leggi qui….) sull’interessante tema che delinea i diritti particolari nelle società di soci che abbiano previsto tale possibilità. In atto costitutivo o a mezzo successive deroghe (purché approvate dalla totalità dei soci stessi) è infatti possibile dotare uno o più soci di diritti suppletivi e specifici tanto in ambito amministrativo che per la partecipazione agli utili. Se nell’articolo precedente abbiamo approfondito la prima casistica, ecco cosa la legge consente a tema utili.
Diritti particolari nella distribuzione degli utili
Lo studio del Consiglio Nazionale del Notariato 17.11.2011 n. 242-2011/I è intervenuto esaustivamente sul diritto negoziale, ampio e complesso ambito del diritto particolare societario, osservando come lo stesso possa esprimersi nella percepizione in moneta corrente d’una quota prefissata di utili netti. Quest’ultimi osserveranno, al netto degli accantonamenti a riserva, legale o statutaria, quanto espresso da bilancio regolarmente approvato. Ma potrà essere in diritto dei soci anche una quota percentuale superiore a quella di spettanza, a prescindere cioè dall’entità della propria partecipazione al capitale sociale. Un casus in cui il privilegio atterrà alla misura della remunerazione.
Tra i diritti particolari a tema utili, infine, lo studio suggerisce la possibilità di prelazione temporale sulla remunerazione: il conseguimento in via prioritaria rispetto agli altri soci di una data, prefissata percentuale, di utili netti, come della normale quota proporzionata alla partecipazione.
Se gli esperti di Diritto propendono per l’illegittimità di clausole che impongano integrale e automatica distribuzione degli utili in assoluta esclusione decisionale dei soci, non pare di contro ostativa l’interpretazione che preveda il diritto particolare di conseguire utili netti a seguito di approvazione del bilancio, a prescindere dalla loro reale distribuzione. Così è anche circa il diritto d’attribuzione d’una quota degli utili conseguiti a prescindere dalla distribuzione: in questo caso, infatti, è prevista e sottolineata anche la possibilità di mancata previsione delle variazioni rispetto all’assegnazione proporzionale, poiché il vantaggio sarebbe dato dal sorgere del diritto sull’”utile” in via automatica.
Una previsione di diritti esemplificativi
Al già citato studio si accompagna anche la massima del Consiglio Notarile di Milano 19.11.2004 n. 39, che corrobora la prassi di previsione di diritti non già tassativi o limitativi, ma in forma meramente esemplificativa, concedendo dunque l’arricchimento dell’atto costitutivo con diritti straordinari anche solo riconducibili a quanti più comunemente presi in considerazione. Questa posizione interpretativa apre dunque a innumerevoli variabili e ipotesi. Di sicura esclusione, tuttavia, si segnalano a tema distribuzione di utile tutti quei diritti che possano derogare al generale divieto offerto dal patto leonino ex art. 2265 c.c. (come ad esempio vantaggi sulla percezione degli utili che danneggino o escludano altri dalla partecipazione agli stessi) o diritti finalizzati alla fruizione di una somma fissa annuale che prescinda il risultato positivo d’esercizio.
Diritto di recesso e alienazione partecipazioni
Casi particolari che meritano un approfondimento, il primo vede l’art. 2468 co. 4 c.c. offrire un fermo richiamo: “salvo in ogni caso quanto previsto dal primo comma dell’articolo 2473” è infatti il discrimine posto da subito in evidenza. Il diritto di recesso, come richiama anche il Consiglio Nazionale del Notariato, spetta infatti con certezza ai casi di modifica indiretta, ma risulta di dubbia applicabilità laddove si evinca una decisione di modifica statutaria dei soci a questo specifico scopo intrapresa. Si osserva inoltre come simile intervento sia spettanza non già del solo socio beneficante di diritti particolari, ma anche di coloro che non abbiano concorso alla modifica indiretta rilevante. Il diritto di recesso, infine, non deve interessare ipotesi d’“estinzione” del diritto particolare a seguito vicende che interessino perdita della posizione di socio, in forza di trasferimento della partecipazione (inter vivos o mortis causa).
Se quest’ultime sono poi premessa al trasferimento della partecipazione sociale ad opera del detentore di diritti particolari è, al pari, di complessa interpretazione quali conseguenze tale azione possa comportare. In mancanza di diversa e contraria previsione statutaria, dunque, la prassi notarile opererà in favore della libera trasferibilità delle quote del socio con particolari diritti con un netto distinguo tra il passaggio dell’intera quota (che non considererà trasmissibili anche i suddetti diritti suppletivi) e di quota parziale (in questo caso mantenendo integralmente gli stessi in capo al socio cedente fino a quando conservi il ruolo di socio.
In casi come questi, come già d’evidenza dai paragrafi precedenti, interviene ancora una volta con ruolo prioritario l’aprioristica disposizione dell’atto costitutivo, che potrebbe dunque concedere discrezionalità al trasferimento dei diritti particolari. Resta beninteso che il diritto particolare non è suscettibile di passare da un socio ad un altro in forma disgiunta da trasferimenti della partecipazione. In caso di morte, infine, salvo diversa previsione statutaria il diritto straordinario decade con la scomparsa dell’interessato. E se resta valido il caso di contitolarità (in ossequio all’art. 2468 comma 5 c.c.), si osservi che quest’opzione non consente al disponente di modificare in alcun modo il contenuto del diritto.
Dalla rinuncia alla società Fiduciaria
In chiusura di disamina dei diritti particolari è bene osservare come gli stessi, così come non sono “cedibili”, non possono essere alienati: rinunciare a detti diritti, infatti, comporterebbe una modifica del diritto particolare prevista sono dalla procedura di cui all’art. 2468 co. 4 c.c.. Di contro il Tribunale di Milano ha espressamente osservato come società fiduciarie abilitate ad esercitare la gestione di partecipazioni sociali nell’interesse del fiduciante, siano, in assenza di divieto speciale, da ritenersi al pari destinatarie in vece dell’assistito dei diritti particolari da quest’ultimo detenuti.