1° parte – Amministrazione societaria: cosa è derogabile e cosa no
Norma vuole che, in una società, diritti e utili siano proporzionati alle partecipazioni possedute. L’ art. 2468 co. 3 c.c. offre tuttavia il destro ad alcuni “diritti particolari”. È così possibile, a livello statutario, “liberamente determinare il contenuto” delle partecipazioni sociali (purché nei limiti di legge), ma anche indicarne regime di circolazione, condizioni d’alienazione parziale o totale, eventuale deroga a loro modifica (comunemente concessa, come da art. 2468, comma 4° c.c., col solo consenso di tutti i soci).
Chi può e chi non può beneficiare di “diritti particolari”
Chi non sia socio, non lo sia “più”, o non lo sia “ancora” è escluso da questi potenziali benefici. Può goderne invece qualsiasi persona fisica o giuridica, singolarmente e nominativamente individuata nell’atto costitutivo/statuto, indipendentemente dall’entità della sua partecipazione societaria. Anche se l’art. 2468 co. 3 c.c. non autorizza la creazione di “categorie di quote” con diritti diversi, è possibile gli stessi siano attribuiti a soci che risultino appartenere a “categorie omogenee” quali: titolare di una specifica partecipazione di minoranza o di maggioranza; persona giuridica; persona residente all’estero o in determinati comuni o, ancora, cittadini di un determinato Stato; soci che abbiano compiuto o meno una determinata età. Propensione del Comitato Triveneto dei Notai, infine, vedrebbe applicabile la scelta di soci cui destinare diritti particolari sulla base di specifici requisiti, consentendo cioè in itinere la loro attribuzione a persone che, succedendosi nel tempo a particolari incarichi, cariche o peculiari attività possano “ereditare” privilegi. Come immaginabile, questa categoria di soci dev’essere definita a statuto o atto costitutivo in modo estremamente oggettivo ed esaustivo.
Dubbi interpretativi
Ancora da chiarire la “libertà d’azione” di quanti, pur soci dell’azienda, vedano le proprie quote gravate da pegno, usufrutto o sequestro. In particolare si osserva divisione fra quanti sostengono, salvo diversa previsione statutaria, il godimento degli eventuali, pregressi diritti particolari del socio debitore o nudo proprietario e quanti, al contrario, propendono per un distinguo tra diritti amministrativi e di distribuzione utili, o di diverso ambito (interno/esterno). Interessante in questo senso lo studio 15.7.2011 n. 138-2011/I in cui il Consiglio Nazionale del Notariato attribuisce al creditore pignoratizio o usufruttuario il diritto di voto osservando come “applicazione del principio sancito dall’art. 2352 C.C. dovrebbe consentire di ritenere che anche per i diritti particolari, normalmente attribuibili solo ai soci, si possa fare questa unica eccezione, con la conseguenza che gli stessi in presenza di pegno o di usufrutto, verrebbero esercitati dal creditore pignoratizio o dall’usufruttuario, salvo diverso accordo tra le parti”. Il Comitato Triveneto dei Notai, di contro, nella massima I.I.26 osserva come i diritti particolari continuano ad essere attribuiti in via esclusiva al socio, con conseguente inapplicabilità dell’art. 2352 u.c. c.c..
Esclusi i soci gravati da pegno, usufrutto o sequestro, sono da considerarsi potenziali destinatari di diritti particolari tutti gli altri. E quali ambiti siano direttamente interessati da queste varianti al normale status è presto detto: l’amministrazione della società e la distribuzione degli utili, ma solo nella misura prevista dall’atto costitutivo. Sulla possibilità, infine, che tutti i soci possano godere di diritti particolari c’è divisione. Se infatti si dichiara favorevole il Comitato Triveneto dei Notai I.I.31, ritiene l’ipotesi inapplicabile, invece, il Consiglio nazionale del Notariato 15.7.2011 n. 138-2011/I. Secondo quest’ultimo, pari diritti straordinari per tutti si qualificherebbero come “espressione di una pattuizione contrattuale generale e, quindi, di una regola di organizzazione della società”.
Si osservi che i diritti particolari devono essere sì previsti da apposita clausola nell’atto costitutivo, ma possono anche essere aggiunti e/o modificati successivamente col consenso di tutti i soci (di una parte se così propedeuticamente previsto). Diritti particolari possono inoltre interessare anche società fiduciarie. Non sono infine acquisibili diritti in deroga ad organi sociali per definizione inderogabili. In linea generale, dunque, sono da escludere interventi ostativi ad attribuzioni di competenza dell’organo amministrativo ai sensi dell’art. 2475 co. 5 c.c. come la redazione del progetto di bilancio, di progetti di fusione o scissione, ma anche la scelta di un aumento del capitale delegato. Da escludere anche ogni forzatura circa le modalità di assunzione della deliberazione modificativa dell’atto costitutivo (ai sensi dell’art. 2479 co. 4 c.c.), a mezzo consultazione scritta in sostituzione di deliberazione assembleare.
Quali diritti particolari nell’amministrazione societaria
Entrando nello specifico, è possibile che un socio possa extra-assemblearmente nominare, revocare o designare un amministratore (anche se in precedenza oggetto di diversa scelta da parte di altri soci), ricoprire la carica d’amministratore per tutto il tempo ritenuto necessario, stabilire come esercitare designazioni o nomine in eventuali società partecipate. A tema gestione diretta può farsi, a prescindere dalla partecipazione al capitale sociale, diritto di veto, decisione o autorizzazione d’acquisto o alienazione di immobili, iscrizioni d‘ipoteche, cessione o affitto d’azienda o suoi rami. Anche se investito del poter d’amministratore può infine opporsi a determinati atti di gestione.
Diritti particolari suppletivi su cui pesa l’interpretazione
È infine suscettibile d’interpretazione che taluni suppletivi diritti possano rientrare tra quelli particolari. Se si propende per la loro inclusione, ai precedenti vanno sommati il diritto di: partecipare alla distribuzione delle riserve disponibili, alla quota di liquidazione, alla postergazione delle perdite, ma anche quello di prelazione in caso di cessione di quote di un altro socio, di opzionare l’aumento di capitale, di contrattazione privilegiata. Ancora, il diritto di voto non proporzionale, di auto-investirsi o nominare un liquidatore, un sindaco, la nomina di uno o più sindaci in caso di partecipate. Su queste e altre particolari accezioni interpretative interverremo nel prossimo articolo d’approfondimento.